4734 SAYILI KAMU İHALE YASASI ve BİR YILI AŞKIN UYGULAMALARI İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELER.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 1.5 yılı aşkın bir süredir uygulanıyor. Bu süre zarfında bu yasaya göre gerçekleştirilen pek çok ihale, uygulamayı görebilmek açısından, kanımızca, yeterli olanağı sağlamış bulunuyor. Diyebiliriz ki gördüklerimiz, korktuklarımızın gerçekleşmesinden ibaret olmuştur. Böyle olunca da ulaştığımız kanaat, özellikle tasarım-teknik müşavirlik sektöründe, bu yasayla devam etmenin mesleğimizi gerileteceği, hatta boğacadır. Ne yazık ki, aksaklıkların, yasanın kendisi köklü bir şekilde değiştirilmeden, yönetmelikler ve diğer mevzuata yapılacak yamalarla giderilme olanağı da pek yoktur. Görülmüş olan aksaklıklar çok fazla olup, tek bir yazıda eksiksiz bir şekilde sıralanmaları ve hatta özetlenmeleri oldukça zordur. Bu nedenle burada, pek çoğu zaten yasadan çok uygulamadan, insan yapımız ve bürokrasimizden kaynaklanan ayrıntı düzeyindeki uygunsuzluklara hiç girmeyeceğiz. Buna karşılık mesleğimiz açısından büyük önemi olan birkaç, çok önemli hususu olabildiğince vurgulayacağız.

1) “Açık Hizmet Alımı Yönteminin Kabul Edilemezliği

Teknik Müşavirlik Hizmetlerinin alımında “Açık Hizmet Alımı” usulü, yasadaki son değişiklikten sonra İdarelerin en çok başvurdukları yöntem haline gelmiştir. Bu yönteme göre, teorik olarak herkesin, ön seçimsiz ve tek aşamalı bu ihalelere katılma hakkı mevcuttur. Bu şekilde istediği her ihaleye katılabilen ve ciddi usul ve şekil hataları yapmayan her adayın mali tekliflerinin mutlaka açılacağı da garanti edilmiştir. Çünkü adayın dosyasındaki deneyim ve diğer teknik özelliklerinden önce mali tekliflerinin açılması yasa gereğidir. Ancak mali tekliflerin açılmasından sonra diğer yeterlik koşullarının sağlanıp sağlanmadığının incelenmesine geçilebilmektedir. Bu şekilde birbirlerine tamamen zıt amaç ve sonuçlara götürebilen iki başlıca uygulama türü doğmakta olup, İdaresine göre her ikisi ile de karşılaşılmaktadır:

a) Yönetmelikteki “en uygun bedelin en düşük bedel olması esastır.” yaklaşımı nedeniyle katılımcılar daha baştan bir fiyat indirme yarışına sokulmakta ve fiyatlar inanılmaz seviyelere çekilmektedir. Bu yaklaşımı haklı çıkarmak için öne sürülen başlıca varsayım ve iddialar, her teknik müşavirin rasyonel davranıp aşırı düşük olan bir teklifte bulunmayacağı ve ,esasen, bir kuruluşun da hep aşırı düşük fiyatlarla çalışıp ayakta kalamayacağıdır. Ancak bu varsayımlar yanlış ve aldatıcıdır. Çünkü, katılımın istenilerek yüksek tutulmasının da katkısıyla, her ihalede, pek çok nedenle ve esasında istatistik yasalarının bir gereği olarak, normalin çok uzağında ve fazla saçılmış marjinal teklifler mutlaka ortaya çıkabilmekte ve bunlar ihaleden ihaleye hemen daima farklı isteklilere ait olmaktadır. Bu şekilde rasyonel olan değil, her defasında, marjinal davranan bir aday “ödüllendirilmiş” ve teşvik edilmiş olmaktadır. Bu yöntemle yapılmış ihalelerin büyük çoğunluğunda bu durum gözlenmiştir.

b) Yönetmeliğin bu uygunsuzluğa karşı, “aşırı düşük tekliflerin reddi” şeklinde getirmiş olduğu sözde tedbir ise, özünde bir mantıksal komedi veya, daha doğrusu, hukuk faciasıdır. “Aşırı düşük teklif” oldukça yuvarlak bir şekilde tanımlanmış ve hiçbir objektif kıstası konulmamıştır. Esasen böyle bir kıstas konulması da mümkün değildir. Çünkü objektif kıstas demek, herkesin, İdarenin kafasındaki aşırı düşük bedelin ne olduğunu az çok bilebilmesi, tahmin edebilmesi demektir ki, bu takdirde de hemen tüm katılımcıların bu kabul edilebilir en düşük bedeli teklif edecekleri kuşkusuzdur.

Öte yandan objektif bir kıstasa bağlanması açıklandığı üzere mümkün olmayan ve sadece İdarenin takdirindeki bir “aşırı düşük bedel” tedbiri de, yasanın “en uygun bedelin en düşük teklif olması esastır” yaklaşımını tamamen boşa çıkaran, ona tamamen aykırı, onunla mantıki bir çelişki içerisinde bulunan ve daha baştan ihaleye çıkılmasını anlamsız kılan bir yaklaşım demektir. Yasanın 38. maddesinde bu tedbirle ilgili olarak kullanılan “aşırı düşük teklifleri hakkındaki açıklamaları İdare tarafından tatminkâr bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir” mealindeki ifade dikkate şayan ve ibret vericidir. Buna göre her İdare, bu (yanlış) teoriden hareketle çoğu zaman, en yüksek üç teklif kalana kadar bütün teklifleri elemekte ve, arada istedikleri yerde durup, ihaleyi dilediklerine yapmakta serbesttir. Bu hususlarda az çok deneyimi bulunanlar, biraz daha düşünerek bunun, İdarelerin diledikleri işi, hem de çok şeffaf olduğu iddia edilen “açık hizmet alımı” yöntemiyle dilediklerine yaptırabilecekleri anlamına geleceğini kolayca görebileceklerdir.

Bu yöntemin öncekine taban tabana zıt bu yorumlanışı ile uygulanması eğilimleri de zaman zaman görülmektedir.

Sunulan bu açıklamalar ve çelişkilerin, bu ihale yönteminin ne kadar ciddi yanlışlar içerdiğini ve sadece Teknik Müşavirlik hizmeti alımlarında terkedilmesi değil, ihale yasasından tamamıyla çıkarılmasının zorunluluğunu ortaya koyabilmiş olduğunu umuyoruz.

2) “Danışmanlık İhalesi” Yöntemi Uygulanabilir mi?

En uygun bedelin fiyat ve teknik kalitenin birlikte ve uygun ağırlıklarla değerlendirilerek belirlenmesi esasına dayalı “Danışmanlık İhaleleri” yönteminin yasadaki son değişikliklerin yanlış yorumlanmasıyla veya öyle istenildiği için, “Proje-Tasarım” hizmet alımlarında tamamen terkedildiğini görüyoruz. Oysa yasanın şu anki durumunda bile bu hizmet alımlarında da “Danışmanlık İhalesi” yönteminin uygulanması pekâlâ mümkündür. Doğru olan, İdarelerin bu yöntemle ihaleye çıkmaktan pek hoşlanmadıkları olup, bunda bir ölçü de haklı da sayılabilirler. Gerçekten de ülkemiz bürokrasisi, bu gün bu yöntemle ihale yapabilecek insan kaynağı, bilgi ve anlayışa ne yazık ki sahip değildir. Biz, yakın veya orta bir gelecekte bu seviyeye gelinebileceği umuduna da yine maalesef sahip değiliz. Bu güne kadar bu usulle yapılıp bizzat katıldığımız veya temaslarımızla bilgi sahibi olduğumuz ihalelerin hemen tamamında, metodoloji raporları bir kural olarak hiç okunmamaktadır. İdareler, bu raporlar ve yöntemin kendilerine tanıdığı puanlama kriter ve imkânlarını, ya hiç bir temele dayanmadan herkese eşit şekilde uygulayıp, ihaleleri sonuçta en düşük teklifin en uygun bedel olduğu bir tipe dönüştürmüşler veya bir kaçında da, yine ne yazık ki, işi aradaki çok önemli fiyat farkına rağmen, bazı isteklilere verebilmek için bir araç olarak kullanmışlardır. Her iki halde de yöntemin öngörüldüğü şekilde işlemediği ve işleme ihtimalininde pek bulunmadığı esefle müşahade edilmiştir.

Herşeye rağmen mevcut olanlar arasında en ilerisi olduğundan kuşku bulunmayan bu yöntemin bir imkân olarak yasadaki yerini koruması, ancak, sadece yabancı fonlarla finanse edilip ciddi know-how gerektiren büyük hacimli işlerde kullanılabileceğinin hükme bağlanmasının uygun olacağı kanısındayız.

3) Bir Teknik Müşavirlik Firmasının Deneyimi 5 Yıl İçerinde Neden ve Nasıl “Kadük” Olabilir?

Teknik Müşavirlik Firmalarının iş deneyimlerini kanıtlarken sadece son beş yılda yapmış oldukları işlerin gözönüne alınması hiçbir haklı gerekçeyle izah edilebilecek bir şey değildir. Bu, teknolojik gelişmeler bahanesiyle doğrulanamayacak bir husus olduğu gibi, mantık ve bilgi teorisine de aykırıdır. Aynı süre, yapım işlerinde 15 yıl olarak öngörülmüştür. Oysa, tasarım usul ve teknikleri ile ilgili teknik şartnamelerin, yapım teknolojisine göre daha hızlı eskiyip kadük hale geldiğinin iddia edilmesi hiçbir surette mümkün değildir. Olsa olsa aksinin savunulması daha doğru olacaktır. Yapım kontrollüklerinde ise, söz konusu sürenin, yapım işleri ile aynı olması ise zaten bir mantıki zorunluluktur.

Bu baştan aşağı çelişkilerle dolu yaklaşım, teknik müşavirlik firmalarını haklı olarak panikletmiş ve onları, ihalelerde inanılmaz derecede düşük tekliflerle iş almaya yöneltmiştir. Endişe ve korku, tam anlamıyla gözlerin karartılmasına neden olmuştur. İçerdiği büyük yanlışlar ve telafisi güç mahzurları ortada olan bu yaklaşım, derhal terkedilmeli ve söz konusu süre en az yapım işlerinde olduğu gibi 15 yıla çıkartılmalıdır.

4) En Düşük Teklifin En Uygun Teklif Olamayacağı

Mal ve hizmet kalemlerinin pek çoğu için geçerli olduğu gibi, özellikle teknik müşavirlik ve mühendislik hizmetlerinde “en avantajlı ve uygun” bedelin en düşük bedel olması şeklinde bir yaklaşım, istatistik teorisine, insan psikolojisine ve hatta tabiat yasalarına aykırı olup, kabul edilebilecek bir husus değildir. Hiç bir istatistiki büyüklükler kümesinin onu en iyi temsil eden değeri, numunelerin “en küçüğü” veya “en büyüğü” şeklinde marjinal kemiyetler olarak alınamaz, kabul edilemez. Kümeyi en iyi temsil eden değerin, toplam sapmaların kendisine göre en az olduğu anlamında, aritmetik veya benzeri bir ortalama büyüklük olarak kabul edilmesi, istatistik teorisinin yani mantık ve deneyimin ortaya koyduğu bir zorunluluktur.

Sadece bu çok temel nedenle bile, “en uygun bedelin en düşük bedel” olduğu şeklindeki bir yaklaşım derhal terkedilmelidir. Bu uygulama, aşağıda biraz daha irdelenmekte olduğu üzere, teknik müşavirlik mesleğini yozlaştırıp yok edecek en büyük tehlike durumundadır.

5) O halde Nasıl Yapmalı?

Sunulan açıklamalara göre 4734 sayılı yasada öngörülen yöntemlerden hiçbirisinin, teknik müşavirlik hizmeti alımı için, mesleğin tabiatı ve gerekleri ile ülkemiz ve özellikle bürokratik alt yapımızın şartlarına uygun olmadığı açıktır. Bu amaçla oluşturulacak bir ihale modeli, hizmetin doğru bedelini belirleyip, bu bedelle iş yaptırmanın bir hakkaniyet gereği olduğunu ve kamuyu temsilen hareket eden idarelere de bunun yakışacağını esas kabul etmelidir. Halen uygulanan yöntemler ise, aksine, çeşitli nedenlerle zora düşüp gözünü karartma noktasına gelmiş adayları bularak onları adeta istismar etme, yani fırsatçılık yapma anlamına gelen sonuçlar ortaya koymaktadır ki, bu herşeyden önce kamu yönetimi temel ilkelerine, hakkaniyete ve hukuka aykırıdır. Böyle olunca s��z konusu model iki temel gereksinimi esas almalıdır:

a) Öngörülen mal ve hizmetin değeri doğru tespit edilmelidir. Peki bu nasıl yapılabilir? Şüphesiz ki bunun için başvurulacak her yöntem, temelde sormayı ve bir anlamda “anket yapmay”ı içerecektir. Bu açıdan bakıldığında, örneğin bir ihalede alınan tekliflerin, bir fiyat araştırması ve anketi teşkil etme özelliği şüphesiz ki vardır. Böyle bir araştırmadan sıhhatli bir sonuç alabilmek için de, katılanların yönlendirilmemesi ve olabildiğince doğru olduğunu düşündükleri değerleri bildirmelerinin sağlanması önemli ve gereklidir. Bu açıklamadan kolaylıkla görülebileceği üzere, ucuz teklif verenlerin, (ihaleyi kazanarak) ödüllendirileceğinin baştan bildirildiği ihale yöntemlerinde alınmakta olan teklifler baştan tamamıyla yönlendirilmiş olup, doğru fiyatın ortaya çıkmasına yarayan bir fiyat araştırması yani anket olma özellikleri hiç yoktur. Yani bu ihalelerle belirlenen bedelin, alınacak hizmetin doğru fiyatını ortaya koyma şansı sıfırdır. Burada yapılan hiçbir surette bir fiyat araştırması değil, aksine herkesin doğru fiyattan ne kadar aşağıya inebileceğinin ölçüldüğü bir yarışmadır. Dolayısıyla böyle bir yarışmada önerilmekte olan büyüklüklerin, hizmetin doğru fiyatına dayanan salt rasyonel ve ekonomik mülahazalarla belirlenmekte olduğunu varsaymanın da gerçekle bir ilgisi yoktur. Bu yarışta, panik, blöf ve kumar zevki, ümitsizlik, hırs, heyecan, macera duygusu gibi psikolojik, ancak doğru amaçla sağlıklı bir ilgisi olmayan bir yığın faktör, ihaleyi kazanma ihtiyacının diğer daha somut ve ekonomik nedenleriyle birlikte etkimekte ve belirleyici olmaktadır.

Yönlendirilmiş her anket için geçerli olduğu üzere, bu şekilde yapılmakta olan her ihalede alınan tekliflerin ortalaması da doğru fiyatı belirlemeyecek, tekliflerin çoğu ve hatta tamamı gibi ortalamalarıda hayli aşağıda oluşacaktır.

Şimdi bir an, bir ihalenin yani teklif alma işleminin, katılımcıların hiç yönlendirilmediği bir ideal anket şeklinde yapıldığını varsaysak, bu takdirde tekliflerin örneğin aritmetik ortalamasının o hizmetin doğru fiyatı olarak kabul edilebileceği ortadadır. Hatta arz-talep gibi oluşturucu ve belirleyici bir ekono-motris mekanizması bulunmayan bir mal veya hizmetin fiyatını böyle bir anket yani teklifler ortalaması olarak tanımlamak belki de mantık ve hakkaniyet ölçülerine uyan tek çaredir. Arz ve talep mekanizmasının ise teorik olarak ifade edilip varsayılmaktan öte, fiiliyatta ne ölçüde mevcut ve etkin olduğu ile ilgili tartışmalar bir yana, teknik müşavirlik hizmetleri için, hele ülkemiz koşullarında, geçerli olmadığı ve olamayacağı ortadadır. Şu halde açıklanagelen tarzda ortaya çıkan ortalama değerin, o hizmetin doğru fiyatını gösterdiğini kabul etmek bir yerde bir zorunluluktur.

Buna göre kamu idareleri, “Doğru fiyat”ı, yukarıdaki gibi algılayıp bir çeşit “anket “ yöntemi ile en iyi şekilde belirleyebilirler. Diğer yandan biraz araştırma, gözlem ve düşünme ile görülecektir ki, kendileri için bir mal veya hizmet satınalmak isteyen özel kuruluşlar ve şahıslar onu zaten bu şekilde anlayıp belirlemektedirler. Şu halde bu fiyatı belirlemede kamu ve özel’in uygulaması gereken ve/veya uyguladığı yöntem tek ve aynıdır.

Peki işin en düşük teklif sahibine verileceğinin deklere edilmiş olduğu ihale yöntemleri yerine, tekliflerin ortalamasının en uygun bedel olarak kabul edileceğinin yine önceden bildirilmesi durumunda, bu “ankete” katılanlar da yönlendirilmiş olmayacaklar mıdır? Böyle bir teklif alma usulünde de bir yönlendirme bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak burada yönlendirme, teorik doğru fiyatın altına veya üstüne değil bizzat tam kendisinedir. Yani bu yönteme göre teklif verenler olası ortalama değerin ne olacağını bilgi ve deneyimlerine göre tahmin ederek kendi kafalarındaki bir “ortalama”yı teklif etmektedirler. Şu halde bu teklifler manzumesinin ortalaması, “ortalamaların ortalaması” mahiyetinde olup, bu özelliği ile yöntem, tamamen nötr ve yönlendirmesiz bir ankete göre bir anlamda “iki defa” daha etkili ve hızlıdır. Yani bu usulde, aynı teklif sayısı ile daha doğru sonuca ulaşmak veya aynı doğruluktaki bir ortalama değeri daha az sayıda bir teklifle (teorik olarak nötr bir anketteki teklif sayısının karekökü kadar) elde etmek mümkündür. Bir başka anlatımla bu yöntemde “ankete” katılanlar pozitif olarak yönlendirilmekte, doğruya yakın tahminde bulunmak hususunda düşünmeye teşvik edilmekte ve bunu başardıkları oranda ödüllendirilme şansları olduğu hususunda uyarılmaktadırlar.

Bu irdelemeler ortaya koyuyor ki, doğru fiyatın ortaya çıkartılmasında tekliflerin ortalamasını almak, teorik olarak yerinde, bu güne kadarki deneyimlerin de doğruladığı ve öyle görünüyor ki mümkün yegâne, makul yöntem durumundadır.

b) Doğru fiyatın belirlenmesinde, yukarıda değinilmiş olduğu gibi, kamu ve özel’in uyguladığı ve/veya uygulaması gereken yöntem tek ve aynı olmakla birlikte, bu belirlemeden sonraki süreçlerde tek tek fertlerin davranışları, kamu yönetiminin davranışına göre önemli farklılıklar gösterebilecektir. Gerçekten tek bir ferdin, satın almak istediği bir mal veya hizmetin yukarıdaki gibi tanımladığımız “doğru fiyatı”nı biliyor olmasına rağmen, kime hangi fiyatla yaptıracağı önemli saçınımlar gösterebilecektir. Birey kalitesiz olma riskini alarak düşük fiyata yönelebilecek, hatta teklif sahibinin zayıf durumundan yararlanarak bir anlamda fırsatçılığı veya istismarı deneyebilecektir. Veya birey, kaliteyi en ön planda tutarak, “doğru fiyatın” hayli üzerinde bir bedelle de talibolduğu mal veya hizmeti satın alabilecektir. Bireysel davranışlardaki bu geniş saçınım ve serbestiye karşın, tüm bireylerin davranışlarının ortalamasının o mal veya hizmetin yukarıda açıklanan “doğru fiyatına” yakınsayacağı istatistik teorisinin gereği olup kesindir.

Kamu yönetimi ise bireylerin toplamı veya daha doğrusu ortalamasına denk bir davranış sergilemek zorunda olup saçınım gösterme, “doğru fiyatın” çok altında veya üstünde bedellerle satınalma, fırsatçılık yapma, mal ve hizmet sunucularının zaaflarından yararlanma hakkı ve şansına sahip değildir. Kamu yönetimi, davranışında objektif, hayli mekanize ve kurallı olmak ve bir mal ya da hizmeti belirlenmiş “doğru fiyatı” ile, ona en yakın teklifi vermiş olan sunucudan almak zorundadır. Şimdi yapıldığı gibi, hizmet sunucularını önce ve “esas olarak” düşük fiyatlar vermeye teşvik etmek, hatta zorlamak ve sonra da “aşırı düşük teklif” gibi muğlak kavramlarla engellemeye kalkmak, kamunun kendi kendisiyle, amaçladığı ve önerdiği şeffaflıkla, hukuk ve mantıkla çelişmesi demektir. Esasen “aşırı düşük teklif” kavramı objektif kıstaslara yani ölçüye bağlanmaya kalkıldığında varılacak yer “ortalama” ile tanımlanan doğru fiyatın ta kendisidir.

6) Doğru Bedelin Belirlenmesinde “Ortalama” En Uygun Yöntemdir.

Sunulagelen açıklamaların ortaya koyduğu üzere, “proje-tasarım”, “Yapım Kontrollüğü” ve diğer bileşenleri ile birlikte Teknik-Müşavirlik hizmeti alımlarında, firmaların ön yeterlilik ile belirlenip gerekirse puanlandığı ve en uygun bedelin de, tekliflerin iyi tanımlanmış ve yine gerekirse ön puanlamanın bir ölçüde etkileyebildiği bir “ortalaması” şeklinde karara bağlandığı bir yöntemin, isabeti denenmiş, en şeffaf ve objektif ihale usulü olacağı sonucu çıkmaktadır.

Bu iddia ve yaklaşımın temel dayanağını “istatistiki ortalama”nın yukarıda açıklanan özellikleri oluşturmakta olup, bu kavramın önemle ele alınıp irdelenmiş olmasının nedeni budur.

“Ön yeterlik” aşaması, hem ihalenin bir “anket” olma ve hem de işi yapacak olanın bu “anket”e katılanlardan seçilmesi nedeniyle önemli ve gereklidir. Böylece hem “doğru fiyatı” bu işle ilgili, yapımında deneyim ve bilgi sahibi olanların oluşturması sağlanmakta ve hem de teklif sunulan hizmet, bunlardan birisi tarafından gerçekleştirileceği için, işin sıhhatli bir şekilde ifası emniyet altına alınmaktadır.

Ön yeterlikte adaylara puan tahsis edilmesinin, önerilen sistemin mantığına aykırı bir tarafı yoktur. Ancak bu puanların “doğru fiyat” yani ortalama belirlendikten sonra ona “en yakın” teklifi sunmuş olan, yani işi yapacak adayın belirlenmesinde etki sahibi olması mümkün olduğu gibi, istatistiki kümenin meydana gelişinde o adayın teklifinin hangi ağırlıkla değerlendirmeye alınacağının tayininde kullanılması gibi bir yaklaşım da mümkündür. Bu ikinci yaklaşım, yüksek puan sahibi bir adayın ortalamayı kendi teklifine daha yakın oluşturarak, ona en yakın teklifi sunmuş olma şansını da arttıracağından, her iki etkiyi de birlikte icra edecektir. Ancak puanlamanın sağladığı avantaj aşırı olmamalı, yeterliğini kanıtlayarak ihaleye katılma hakkı kazanmış hiç bir adayın kazanma şansını ümitsiz seviyelere çekmemelidir. Bu açıdan bakıldığında, puanlamanın ikinci yönteme göre kullanılmasının, yani adayların puanlarının sadece tekliflerinin ortalama hesabına hangi ağırlıkta katılacağının tayininde etkili kılınmasının daha uygun olacağı ifade edilebilir.

Herhalde sistemin olabildiğince objektif ve basit tutulması, esas kabul edilmelidir. Puan avantajını çok yüksek tutmak, sistemi karmaşıklaştırmak gibi yaklaşımların spekülasyonu arttırarak “anketi” yönlendirmesi ve doğru fiyatın az çok başka yerlerde oluşmasına neden olması riski gözardı edilmemelidir.

“Doğru fiyat” açıklanan şekilde tayin edilip ona en yakın teklifi vererek işi yapacak olan adayın belirlenmesinden sonra, bu adaya hizmetin hangi fiyata ihale edileceği sorusu, aslında hala açıktır.Ancak bu, değinilegelen, hakkaniyet ve kamunun fırsatçılık yapmaması ilkesi gereğince cevaplanması zor olmayan bir husustur. Örneğin ihaleyi kazandığı bu şekilde belirlenen adayın işi, kendi önerdiği teklif ile A ile göstereceğimiz “doğru fiyat”, yani ortalama değerden küçük olanı ile yapması açıklanagelen tüm ilkelere göre makul bir çözüm olacaktır. Burada daha küçük olanı seçmekle ,hakkaniyeti zedeleyecek kadar aşırıya kaçmadan, parasal olarak “kamu yararı” nın gözetilmekte olduğu açıktır. Aynı “kamu yararı” yaklaşımı biraz daha rafine edilerek, ihale bedelinin, örneğin 0.9 x A ve A’ya aşağıdan en yakın tekliften küçük olanı şeklinde belirlenmesi de makul bir çözüm olacaktır.

İhale bedelinin belirlenmesinin bu şekilde irdelenmesi gereksiz bir gayret değildir. Burada iki şeye zımnen atıfta bulunulmaktadır.

a) İhale hem bir “doğru fiyat” belirleme “anketi” ve hem de işi yapacak adayın tesbiti prosedürüdür.

b) İhaleyi kazandığı bu şekilde ortaya çıkan aday işi, kamu yararını makul ölçülerde gözetmekle birlikte A “doğru fiyatı”nın hakkaniyet ölçülerini zedeleyecek kadar altında olmayan ve o adayın önerdiği teklifle eşitlik zorunluluğu bulunmayan, aksine ve tercihen ihaleyi hangi aday kazanmış olursa olsun değişmeyecek bir B fiyatı ile yapacaktır.

Bu şekilde oluşturulan prosedürün, “kamu ihalesi” kavramının anlam ve amacı ile adalet ve hakkaniyete en uygun bir yaklaşım sağladığını düşünüyorum. Sistem en baştan tarafların haklarını olabildiğince adilane ve düzgün bir şekilde gözetebilecek özelliklerde tesis edildikten sonra, onun işleyişine fesat karıştırma teşebbüslerini önleyecek müeyyideler de ağırlaştırılabilecek ve uygulanmaları tavizsiz gözetilebilecektir.

7) Yeterli Bir Hukuki Süzgeç, Yeni Yasaya göre Yapılan İhalelerin Çoğunu Geçersiz Kılardı!

İdarelerin, geçen 1.5 yıllık sürede yeni Kamu İhale Yasasına göre, yapmakta oldukları ihalelerin dosyalarını düzgün bir şekilde hazırlayamamaları neredeyse bir kural haline gelmiştir. Konuyu daha iyi ifade edebilmek için bizim hukuk sistemimizin pratiğine hakim, yani onu işletebilen yetenekli bir avukatın, bu süre içerisinde yapılmış olan ihalelerin hepsini geçersiz hale getirebileceğini ifade edebilirim. Hemen tamamen bürokratik altyapının yetersizliğinden kaynaklanan bu durumun düzeltilmesinde, danışmanlık ve eğitim hizmeti sunmak ta dahil olmak üzere, Birliğimizin ne gibi katkıları olabileceği üzerinde durulmaya değer bir konudur. Bu hiç te kolay bir iş değildir. Ancak üzerinde düşünmemiz ve kafa yormamız gereken önemli bir husustur.

8) İdarelerin Fesih Yetkisi Gerçekten Sınırsız mı?

Kamu İhale Yasası, İdarelere çıkartmış oldukları ihaleleri sonuçlanmadan önce diledikleri her aşamada feshetme yetki ve güvencesini vermiş görünüyor. İdareler de, bugüne kadar ki uygulamaya göre, bu yetkiyi kullanmakta fazla tereddüt etmiyorlar. Onca adayın bir yığın emek ve masrafı bir anda boşa gidiyor. Birliğimizin bu konuyu da incelemeye alması ve yasadaki hüküm ve güvencelere rağmen bu tasarrufların ne kadar hukuki olduğunun araştırılmasının önemsiz bir uğraş olmayacağı kanısındayım. Bu araştırma ve inceleme, yasayla ilgili olarak, zaman zaman meslektaşlarımızı ciddi surette mağdur eden bu husustaki değişiklik önerilerimizin belirlenmesine de imkân tanıyacaktır.

Yüksel Domaniç

Ankara, 10 Haziran 2004